当然,从另一个方面说,由于地方立法本身不具有宪法上的固有权力内容,中央立法权可以实现领域和内容的全面覆盖,也即法律可以选择保留一切事务,且针对保留事务不进行任何授权,如此又可以形成高度集权的立法体制。
[35]依笔者之见,事实推定与权利推定的主要区别在于推定对象:事实推定的推定对象是未知事实(待证事实),权利推定的对象是默示权利或新型权利。事实推定与权利推定的区别在于推定对象:前者的对象是程序法上的事实,后者的对象是实体法上的权利。
[5](二)类型划分之逻辑评说1.大陆法系的推定划分法划分失序概念划分有一规则是:划分应当按层次逐级进行。包括直接证据证明和间接证据证明,这是认定案件事实的主要方法。最后,权利推定的体系归属应当为实体法。(二)事实推定之概念重塑1.重新界定事实推定的内涵与外延概念有质和量两个方面的内容,即内涵和外延。这应从推定对象或结果上来理解,即推定出的权利属于实体法范畴。
然而,将事实推定限于司法上的事实推定并不科学,应对其加以概念重塑。[18]二是张云鹏教授则认为没有区分准法律推定与法律推定的必要,因为准法律推定与法律推定的特征极其相似。在《算法治理指导意见》中,国家主管部门运用系统观念和系统思维,提出建构算法安全风险监测、算法安全评估、科技伦理审查、算法备案管理和涉算法违法违规行为处置等多维一体的监管体系。
国内外这些相关探索和实践既对我们研究算法备案制度提供了实证素材和基础,同时又提出了许多需要攻坚克难的课题和重点领域。其次,算法信息的公开可能引起恶意算法博弈或称算法算计,相关主体可能利用算法信息来开展恶性博弈、算计算法,从而可能引起不正当竞争、侵害消费者权益等问题。其中,创设算法备案制度就是一项关键举措。算法备案作为一种新型备案制度,丰富了中国特色备案制度体系,将随着实践和理论的发展进一步扩展其适用范围、内涵和性质,从而发挥更大作用。
同时,这些规范性文件大多是由国家行政机关和中共中央工作部门联合发布的,因而又具有政策性(党规性),具有法律和政策双重属性,不能简单地仅仅归结于法律范畴、行政范畴。在算法治理领域,信息是多元合作的必要基础,其意义在于:第一,为监管机构提供算法应用的具体情况及评估信息,便于科学有效监管。
《算法推荐管理规定》明确规定了违反算法备案规定的法律后果。而对具有很高风险的算法应用,例如自动驾驶,则可采用行政许可等更加深度规制的方式。算法备案信息的考虑主要包括如下方面:(1)合法性。这显然有助于在算法透明的价值与其他价值之间取得合理的平衡,兼顾商业利益与公众保护。
因此,在算法备案的信息公开规则设计中,应该审慎衡量特定信息公开对于风险和收益的影响。多元共治是良政善治的重要标志,是实现国家和社会治理现代化的必由之路。从中可以看出,国家安全、社会公共利益、公民等主体的合法权益、互联网信息服务健康发展,是我国规范算法推荐活动、创设算法备案制度的根本目的,而且其目的是多元一体的。这项制度是有效市场与有为政府相结合的治理原则在数字领域的延伸和创新,是在数字法治的实践背景下推进算法治理的一项重要举措。
例如针对公众关注的信息茧房问题,在备案中,抖音个性化推荐算法解释了为避免信息茧房问题出现而专门设计的兴趣探索机制,网易云音乐个性化推荐算法、网易LOFTER个性化推荐算法、雪球个性化推送算法、美篇首页推荐算法、欢太浏览器信息流推荐算法等也提到了为解决信息茧房问题进行了设计,不过没有陈述细节,但也可以使公众了解到算法服务提供者对该问题关注并采取了相应措施。行政许可,是在法律一般禁止的情况下,行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
对这些已有的规定需要细化规制和补充完善。我们应根据不同类型的算法治理需要,特别是国家和社会治理的急需,以科学方法推进算法备案制度高质量建设,使算法在法治和科学的轨道上健康运行,助力国家安全、社会稳定、人民幸福。
结语数字时代,算法安全、算法公平、算法透明、算法操作对公共利益和公共秩序的影响等,都是人们普遍关注的首要问题,也是国家治理的关键问题、新兴问题。该信息应是主要掌握在算法服务提供者手中的内部要素,行政机构无法从外部进行收集。鉴于算法应用的广泛性、算法问题的普遍性、算法治理的复杂性、算法发展的快速性,在算法治理中应当贯彻党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会共治理念。在算法治理体系和数字法治体系中,各个环节、各个节点是相互链接与耦合的,各种监管规则机制之间是互联互通、动态融合的,而非静态、割裂和单维度的,故算法监管需要进行结构化的系统设计。辩证思维是我们党在革命、建设、改革中不断取得胜利的诀窍,是对马克思主义辩证法的传承和发展。学者们提出代码即法律算法即规则等命题,来反映算法的规范性及其对社会秩序的影响。
第四,算法备案对象兼具技术性和规范性。所以,算法备案制度不仅是监管机构对市场经营主体的一种监管手段,更是促进数字科技企业自身强化合规管理的契机和机制。
备案人需要阐述算法安全专职机构的设置、职责分工、部门责任范围等,以及算法安全工作人员的任职要求、算法安全工作人员配备的规模、算法安全技术保障措施等内容,并阐述《算法推荐管理规定》中规定应建立的算法安全自评估制度、算法安全监测制度、算法安全事件应急处理制度、算法违法违规处置制度等的设计和考虑。个人信息保护法第11条规定国家:……加强个人信息保护宣传教育,推动形成政府、企业、相关社会组织、公众共同参与个人信息保护的良好环境,等等。
以发展思维来看,接下来应该结合算法信息公开相关理论,对于算法备案实践中已公开信息的情况及其引起的社会影响进行科学研判,分级分类地适当扩大强制公开的算法备案信息范围。算法备案信息可以为违法违规行为的发现提供一种信息来源,并可以用于优化算法风险监测,以及作为开启外部算法安全评估和科技伦理审查的一项动因。
首先,算法及相关信息往往具有秘密性、保密性、价值性特征,可能构成企业的商业秘密,涉及对技术创新的知识产权保护以及企业的竞争利益。我国也有专家指出,智能化动态监管的实现依赖于金融监管规则的代码化或者说让机器可识别,即通过代码来进行自动化监管。在此基础上,以目的思维、合作思维、辩证思维、系统思维等科学方法推进算法备案制度建设,以良法善治的理念和机制,来规范、优化算法备案制度功能,进而最大限度地发挥其提高监管效能、控制算法风险、激励企业合规、保障公民权利、促进公共利益的作用,在法治的轨道上推进数字科技向善。这几个方面结合起来就达到了多元共治的境界。
因而,算法备案,连同此前网信领域实施的非经营性互联网信息服务备案和区块链信息服务备案等,都是一种特殊的行政备案制度。算法应用是否纳入行政备案监管,需要考量如下因素:1.算法应用与公共事务、社会公共利益的关联程度。
一些算法在实际上发挥着与法律规范和社会规范相类似的作用。第二,面向社会公开的信息内容可以为社会监督、公众维权提供一定的线索和证据。
行政备案与行政许可不同。综上所述,可以得出一个基本结论:算法备案是由法律法规或法律类规范性文件规定的、带有刚性或柔性强制力的法律制度,兼具技术备案与规范备案的双重性质,是党依法管网治网、确保网络安全和创新发展的一项政策机制,是国家机关实施算法治理、推进数字治理现代化的重要抓手。
对风险水平较低,对公民权益、公共利益、社会秩序影响不大的算法可主要由企业自行治理,也可鼓励企业进行自愿备案。从互联网空间中的内容推荐、商品推荐、活动推荐、好友推荐,到智慧家居、智慧交通、智慧医疗、智慧城市等诸多领域的数字化、智能化发展,其中都包含着各种各样算法的运行。鉴于多元共治在算法治理中的重要意义,以及备案制度在强化合作治理方面的制度优势,在算法备案制度建设中,我们应该秉持合作思维,促进多元主体敏捷联动、形成合力,发挥科技、法律、政策、道德等多维手段有机融合、相辅相成的共治作用。这种制度设计没有区分信息公开的对象范围,或将限制登记信息范畴,或将不利于对其他利益的平衡。
同时,为了更好地推动数字向善,应当鼓励企业持续提供关于自己在算法公平性、可解释性、合伦理性、合法性、权利保护等方面的规划、工作及进展。对于监管机构和社会公众关心的重要问题,可以通过自评估模板的设计推动企业开展评估,强化问题意识,针对存在问题进行调整和优化。
因而,学界普遍认为行政备案是一种信息规制工具,是一种信息收集、信息公开和信息共享机制。由于国家互联网信息办公室与中共中央网络安全和信息化委员会办公室是党政合署办公,两个牌子、一个实体,因而算法备案也是党管网络、党领导数字治理的一项政策机制和举措。
企业为提交备案信息,必然要对相关信息内容予以关注和重视,从而进行内部机构和制度建设,开展算法评估。通过算法备案制度,有关国家机关和管理部门依法对算法备案的内容进行整理、归纳和分析,及时获得社会中广泛运用的算法的动态信息,为进行算法风险分级分类、精准研判算法风险程度与范围、形成预防方案、锚定监管重点、制定算法安全技术标准等,提供切实的基础。